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"Proroga" Nuove Acque è un termine inutilizzabile. Vediamo cosa ne pensa l'Autorità Anticorruzione

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"Proroga" Nuove Acque è un termine inutilizzabile. Vediamo cosa ne pensa l'Autorità Anticorruzione

"L’uso improprio delle proroghe può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativi e amministrativi necessari ad evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni del mercato". E' quanto perentoriamente affermato dall'ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) nel comunicato, a firma esclusiva del presidente Cantone, del 4 novembre 2015.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, sul sito istituzionale, ha pubblicato in data 18 novembre 2015, il comunicato del Presidente Raffaele Cantone, avente ad oggetto l’utilizzo improprio delle proroghe/rinnovi di contratti pubblici.

Il Presidente dell'Autorità ricorda che, in sede di Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), la proroga è considerata un caso eccezionale, limitato ad una serie precisa di necessità, che la possono giustificare.

L'attenta analisi, posta in essere dall'ANAC, illustra, invece, una situazione del tutto diversa, in cui la proroga costituisce quasi una prassi naturale e costante, arrivando a snaturarne del tutto la funzione. A indurre le stazioni appaltanti a farne uso, evidenzia  l'Autorità, è prima di tutto la mancata programmazione che dovrebbe garantire «il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari».

L'assenza di questa attività moltiplica le emergenze, in cui la girandola delle proroghe tecniche comincia a girare anche prima che abbia inizio il vero e proprio affidamento del servizio. Il risultato appare scontato:  la proroga abbandona e tradisce la sua unica funzione di essere «uno strumento di transizione per qualche mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili», e diventa «un ammortizzatore pluriennale di palesi inefficienze di programmazione».

Un'analisi dura ed impietosa, che deve essere preceduta, al fine di comprenderne l'intima essenza, da talune essenziali precisazioni teoriche e normative.

Innanzitutto, occorre principiare da un'importante differenziazione, non sempre colta nel suo vero significato.

La proroga deve essere distinta, ontologicamente e concettualmente, dal rinnovo.

La giurisprudenza, da tempo, è ben chiara sul punto: «Mentre la proroga del termine finale di un contratto sposta solo in avanti la scadenza conclusiva, posticipando il termine finale di efficacia del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale» da questo la necessità che solo un Consiglio Comunale possa deliberare. (Tar Puglia, sez. Lecce II, n. 3239/2007). 

Ancor più recentemente, è stato statuito che «la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario» (Tar Sardegna, sez. I, n. 755/2014).

I principi ora richiamati, in materia di proroga e rinnovo dei contratti pubblici, sono espressione di una giurisprudenza consolidata. Nonostante questo, non mancano, per le più disparate motivazioni (quella più ricorrente: l’esigenza di non interrompere servizi essenziali nelle more delle procedure di gara per l’affidamento del servizio) esempi di provvedimenti adottati in totale difformità, sia della normativa sia dei consolidati orientamenti del giudice amministrativo.

Su questo argomento (come se non bastasse) è partita anche una infrazione ex art. 226 del Trattato CE, posta in essere nei confronti dell’Italia.

Con la legge n. 62/2005, l'unica proroga possibile è solo quella “tecnica”, cioè quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell'espletamento della nuova procedura di gara.

La giurisprudenza ammette tale proroga, affermando che: «Per effetto dell’applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo di un contratto quale contratto nuovo soggiacente a regole competitive, è vietata la proroga tacita e la proroga può essere concessa, esclusivamente con provvedimento espresso, al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica» (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2151/2011).

Dunque, è legittima la proroga solo se connessa ad una nuova gara e, quindi, non può che essere posta in essere ed approvata quasi simultaneamente con l'avvio della gara medesima. Ciò, al chiaro fine di non dar luogo a facili abusi.

Un quadro fosco di prassi illegittime e foriere di danno erariale. Precisato il quadro normativo di riferimento, l'analisi dell'ANAC appare nella sua integrale chiarezza, anche in funzione di monito per le condotte future. I dati forniti dall'Autorità sono gravemente significativi: «Dall’indagine – riferita a 78 contratti più volte prorogati – è emersa una durata media di 36 mesi (da 9 a 72 mesi) e solo 35 contratti prevedevano opzioni, mediamente di circa 30 mesi (da 9 a 48) pari all’85% della durata media dei contratti originari, con opzioni di durata che oscilla dal 33% a 150% della durata contrattuale originaria». Una durata media di 36 mesi, cioè ben 3 anni di proroga! (Olè!)

Tutto ciò, ovviamente, non ha nulla a che fare con la proroga tecnica - scrive cantone - ma costituisce solo ed esclusivamente “pura patologia”!

l'Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell'evidenza pubblica.

In particolare, l'ANAC ha evidenziato che l'articolo 57 comma 5 lett. b) del Codice ripristina, indirettamente, la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali.

Ad ogni modo, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all'art. 28 del Codice e degli altri istituti e adempimenti, che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto.

Con le insane prassi dei regimi di proroga- sottolinea Cantone - si stravolgono le regole della concorrenza, perché gli affidamenti finiscono per cristallizzarsi sulla ristretta cerchia di imprese già in contatto con la stazione appaltante, dando luogo a fenomeni di “monopolio di fatto”

Oltre i profili di illegittimità, si configura anche il pericolo di dar luogo ad un danno erariale, nei casi in cui le amministrazioni non dimostrino di aver attivato tutti gli strumenti organizzativi/amministrativi necessari a evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso.

Ed infine ci ricorda Cantone, un altro decisivo aspetto: la lotta alla corruzione ed all'illegalità nella Pubblica amministrazione! Infatti, non dovrebbe esserci dubbio sul fatto che un utilizzo così distorto e patologico della proroga può costituire una chiaro campanello di allarme in termini di prevenzione della corruzione.

Qui il comunicato ANAC del 4 novembre 2015

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